Teaser: Conclusiones de la obra LECCIONES DE ARBITRAJE INTERNACIONAL (a publicarse 2018)

#legaldisrupture

Nos parece que es tiempo de modernizar el Derecho del arbitraje, eliminando elementos innecesarios que en realidad obstaculicen este método alterno de solución de conflicto. Así, no hay razones de continuar a distinguir entre el arbitraje interno e internacional. Asimismo, el recurso en nulidad es sólo una chicana procesal al debido cumplimiento del laudo. En efecto, el control judicial que se opere en el momento de la ejecución es más que suficiente. Eso además en visto de la tendencia internacional de prever que el recurso de nulidad es optativo (Bélgica, Francia, Suiza, etc…) y la posibilidad de ejecutar laudos anulados en el Estado de sede (Francia, Países Bajos, Estados Unidos, etc..). También, la noción misma de “sede arbitral” ya no hace mucho sentido. Claro, se puede argumentar que más allá del recurso en nulidad, la sede también atribuye competencia al juez de apoyo. Si embargo, sería suficiente que remplazar el criterio territorial de la sede, que en realidad es ficto, por el principio de la autonomía (las partes pacten a favor de tal o tal juez de apoyo) y el de la proximidad (en ausencia de un pacto por las partes, es competente el juez de apoyo que tiene los vínculos más estrechos con el arbitraje), competencia que de cierta manera ya está consagrada en Francia por el criterio económico en materia de definición del arbitraje (es internacional el que pone en juego los intereses del comercio internacional; quiere decir que es más “próximo” al comercio internacional que al comercio nacional).

Es también necesario de poner un freno a la “para-regulación” y su consecuente multiplicación de textos, guías, principios y reglas que sufocan al arbitraje, y matan, como ya lo había observado Michael Schneider[1], el pensamiento jurídico independiente de los árbitros y abogados. En lugar de permitir que el arbitraje sea más ágil, son las excusas de todas las mociones y objeciones y otros escritos para cambiar un procedimiento “alterno” en verdadero litigio. Cada uno de las reglas/directrices de la IBA por ejemplo puede dar a su propio mini-juicio, sin hablar que la multiplicación de las reglas elimina la flexibilidad del arbitraje, y su acceso a los abogados no expertos en arbitraje. Lo que se distinguió antes como un mecanismo no-regulado de solución de controversias es hoy más una batalla procedural que una resolución sobre el fondo. Es la prueba que la mayoría de los abogados sin incapaces de pensar out of the box.

Todo lo anterior es el producto del hecho que el arbitraje es victima de su éxito. Es lo bueno. Pero es también malo porque mata al arbitraje. Si queremos que el arbitraje continua a progresar, el back to the roots es imperativo, lo que implica un cambio generacional del gremio que no sólo piensa en reglas, machotes y….horas facturables, sino que primero piense en el interés del cliente, que el no ha cambiado: lo más rápido posible, lo más barato posible. Para lograrlo, es necesario de tener de nueva cuenta reglamentos arbitrales con pocas disposiciones (como la Ley Modelo UNCITRAL en su versión original de 1985, o las Reglas de Paris), y la eliminación de la mayoría de los para-decretos de la IBA (sin por lo tanto afirmar que son inútiles per se, sino porque simplemente la sobre-regulación en realidad mata a la regulación mínima necesaria). Los árbitros tienen que ser creativos y flexibles, y no decidir en base de machotes teclados en el aeropuerto entre dos vuelos. Y a los abogados educar a sus clientes que no se trata de pelear cualquier punto, sino llegar a una decisión final. Y a los mismos abogados de frenarse y no echar aceite sobre el fuego. Sin embargo, lo más importante para que un arbitraje cumpla con su propósito es la comunicación entre ambas partes (los clientes) para decidir que sea un proceso rápido y no-violento; mas que en la mayoría de los casos, es una situación casi-imposible para el odio que ya se instauró entre las partes. Eso no es culpa del arbitraje, es un fenómeno social – la ausencia de una cultura de la paz. Mientras tanto, a seguir nuestras recomendaciones se puede obtener un arbitraje 2.0, que sea más moderno y más satisfaciente que la versión anterior. El futuro nos dirá si así será.

#legalmindfulness

[1] Schneider, The Essential Guidelines for the Preparation of Guidelines, Directives, Notes, Protocols and other Methods intented to help International Arbitration Practitioners to avoid the nedd for Independant Thinking and to promote the Transformation of Errors into “Best Practices”, Mélanges Lazareff, Pedone, 2011.563.