Las acciones penales en relación con el procedimiento arbitral

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Como ya lo observó Oppetit en su tiempo, el arbitraje como pelea sin concesiones, es actualmente menos un procedimiento amigable que la continuación de la guerra por otros medios[1]….entre otros las denuncias penales a raíz del proceso arbitral. Sin embargo, Time is money; y por lo tanto el objetivo primordial de la justicia tiene que ser la celeridad, como lo expresa la Rule 7 de los ALI / UNIDROIT Principles of Transnational Civil Procedure, y los tribunales federales en materia de arbitraje[2]. Sin embargo, nadie pone en duda que la decisión tiene que ser “justa”. Ahora bien, un fallo basado en pruebas falsificadas, o en falsas testimoniales, ¿realmente puede ser justo? La hipótesis que queremos analizar es bastante común: una parte presenta un documento como prueba que se considera como falso por la otra parte. Si los árbitros admiten tal prueba y están dispuestos a desahogarla, la parte que objete legítimamente denuncia estos hechos penalmente, y solicita al tribunal arbitral la suspensión del arbitraje. Otra hipótesis, que últimamente se repite bastante veces, en particular en el arbitraje sobre inversión extranjera en contra de un Estado, consiste en que el Estado intenta coercer a la contraparte, denunciándola con el propósito de obtener un orden de arresto, y así impedirla a continuar libremente con el proceso arbitral. Parece lógico que en tal caso, también se suspenda el arbitraje. Sin embargo, no es un secreto que las averiguaciones previas en la mayoría de los países se tardan meses véase años, lo que impide que el proceso arbitral, en caso de suspensión, sea rápido y eficaz. En ausencia de reglas en la materia, tanto en la ley arbitral mexicana, como en los reglamentos de las principales instituciones arbitrales, intentaremos analizar la problemática con el fin de proponer soluciones viables[3], tomando en consideración los derechos constitucionales[4], especialmente el derecho a la justicia pronta, pero también el derecho a la justicia y la verdad legal. Veremos en un primer movimiento la problemática del incidente criminal, antes de analizar, en un segundo movimiento, el impacto de las acciones penales en contra de una parte en el arbitraje sobre el proceso arbitral.

A – El incidente criminal

Aunque no tendría que pasar, es bastante común de ver el uso de documentos falsos como pruebas en el arbitraje. Otros situaciones pueden surgir como testigos que mienten por ejemplo, y esos hechos son constitutivos de delitos penales. La reacción normal de la contraparte es de denunciar legítimamente estos hechos penalmente, y solicitar al tribunal la suspensión del arbitraje. También es cierto, que otros abogados “inventen” algo de delictivo con el fin de entorpecer el procedimiento arbitral.

La regla normal debería ser el del “le criminel tient le civil en échec”, quiere decir que la acción penal suspende la acción civil. En materia arbitral, sin embargo, no existen reglas especificas en relación con lo anterior. El Tribunal Federal suizo analizando su Derecho nacional llegó a la conclusión que esa regla no es parte del orden público internacional porqué no representa un valor fundamental:

c) Les recourantes invoquent également, mais en vain, l’adage selon lequel “le pénal tient le civil en l’état”. Celui-ci ne découle pas du droit d’être entendu des parties, mais il est issu de la conception juridique française selon laquelle il y a primauté de la décision du juge pénal sur celle du juge civil dans une même affaire (cf. ROLAND/BOYER, Adages du droit français, 3e éd., p. 130 s., no 65). Il s’imposerait en procédure de recours, dans le domaine de l’arbitrage international, s’il faisait partie intégrante de l’ordre public. Toutefois, tel n’est pas le cas. Certes, il figure dans le droit de procédure genevois (cf. art. 7 al. 2 CPP et art. 107 LPC); mais si on l’examine au regard de l’art. 53 CO qui pose la règle contraire, son importance juridique n’est pour le moins pas évidente; les auteurs s’interrogent d’ailleurs sur sa constitutionnalité (HABSCHEID, loc.cit.; cf. art. 2 Disp. trans. Cst.). Il n’est ainsi pas possible d’affirmer, sans autre, que cet adage fait partie des principes fondamentaux de l’ordre juridique et du système des valeurs suisses[5].

Nos parece muy discutible tal afirmación, y estamos a favor de la regla mexicana contenido en el Código federal de procedimientos penales:

ARTICULO 141.- Cuando alguna de las partes sostenga la falsedad de un documento, se observarán las prescripciones relativas de las leyes penales aplicables. En este caso, si el documento puede ser de influencia en el pleito, no se efectuará la audiencia final del juicio, sino hasta que se decida, sobre la falsedad, por las autoridades judiciales del orden penal, a no ser que la parte a quien beneficie el documento renuncie a que se tome como prueba.

El criterio del tribunal arbitral tiene que ser que no cualquier alegación denunciada penalmente tiene que suspender el proceso, sino la que versa sobre un documento esencial que puede tener una verdadera influencia sobre la decisión del tribunal. Lo contrario tendrá que llevar a la nulidad del laudo, porque una decisión basada en la producción de documentos falsificados es suficiente chocante para ser contrario al orden público internacional. También, vale señalar que la producción de documentos y testimoniales falsos constituyen un fraude procesal en los términos de la jurisprudencia federal, como lo demuestra la siguiente tesis:

 

FRAUDE PROCESAL, DELITO, PREVISTO EN EL ARTÍCULO 310 DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL. CUÁNDO SE CONSUMA.

El delito de fraude procesal en la hipótesis de cuando el sujeto activo realiza cualquier acto procesal con el objeto de lograr una resolución judicial de la que derive un beneficio indebido para sí, se configura sin que necesariamente exista una resolución judicial, incluso que efectivamente se obtenga un beneficio indebido, pues basta con que el acuerdo emitido dentro del proceso tenga como propósito otorgarle dicho beneficio de manera indebida. Ciertamente, se advierte que en el tipo penal en estudio, la intención del legislador fue la de proteger el buen desarrollo de la administración de justicia; por lo que se exige que las actuaciones derivadas del procedimiento judicial estén apegadas a las leyes y se resuelva a favor de quien legalmente tiene la razón, por ende, si el activo realiza actos tendientes a inducir a error a la autoridad judicial para que se pronuncie de determinada forma, de la que puede derivarse un beneficio indebido para sí, entonces, tales actos procesales son por sí mismos suficientes para que se configure el delito de fraude procesal, porque, como ya se afirmó, no es necesario que exista una sentencia que resuelva el fondo del asunto, ya que ni siquiera es necesario que se dicte una sentencia para que el delito se consume, sino que es suficiente con que el sujeto activo obtenga cualquier acuerdo dentro del proceso y que de ello se pueda derivar un beneficio indebido para sí, con la consiguiente afectación de la contraparte[6].

Y según la ley del Estado sede del tribunal arbitral, el arbitro podrá ser considerado como cómplice del delito al aceptar tal prueba en el procedimiento. Por lo tanto, parece lógica que la prudencia dicte al tribunal de suspender el procedimiento en detrimento de la eficacia del proceso arbitral. Por lo tanto, parece lógica que la prudencia dicte al tribunal de suspender en las hipótesis mencionadas el procedimiento en detrimento de la eficacia del proceso arbitral, tal como la ILA ya lo había señalado:

 

…as a matter of sound case management, or to avoid conflicting decisions, to prevent costly duplication of proceedings or to protect a party from oppressive tactics, an arbitral tribunal requested by a party to stay temporarily the Current Arbitration, on such conditions as it sees fit, until the outcome, or partial or interim outcome, or any other pending proceedings (whether court, arbitration or supra-national proceedings), or any active dispute settlement process, may grant the request, whether or not the other proceedings or settlement process are between the same parties, relate to the same subject matter, or raise one or more of the same issues as the Current Arbitration, provided that the arbitral tribunal in the Current Arbitration is:

– not precluded from doing so under the applicable law;

– satisfied that the outcome of the pending proceedings or settlement process is material to the outcome of the Current Arbitration; and

– satisfied that there will be no material prejudice to the party opposing the stay[7].

Sin embargo, el arbitro no es el único que puede ser objeto de una denuncia penal en relación con un proceso arbitral, tal como lo veremos ahora.

II – La acción penal parallela

También es muy común intentar una acción penal en contra de una parte en el arbitraje, para impedirla a continuar el proceso arbitral. En particular, en los arbitrajes sobre inversión extranjera, el Estado unas veces intenta presionar a la parte actora, vía diversas acciones penales, para que desista del arbitraje. En Quiborax por ejemplo[8], las autoridades bolivianas analizando la documentación societaria de los Demandantes que constaba en el Registro de Comercio de Bolivia, notaron la presencia de ciertas irregularidades, en particular el gobierno boliviano detectó la existencia del acta de la junta de accionistas de la empresa del 11 de septiembre de 2001, la cual no se había suministrado durante la auditoría y que contenía una nómina de accionistas distinta a la incluida en el acta de una junta supuestamente celebrada dos días más tarde, el 13 de septiembre de 2001. Ambas actas tenían casi idéntico contenido, pero mientras que el acta del 11 de septiembre de 2001 indicaba que los accionistas de la empresa eran Fernando Rojas, Gilka Salas, Dolly Paredes y RIGSSA, el acta del 13 de septiembre de 2001 mencionaba como accionistas de la empresa a Allan Fosk, Empresa Química Industrial del Bórax S.A. (actualmente Quiborax) y David Moscoso Ruiz. Según Bolivia, la existencia de estos dos documentos contradictorios, analizados conjuntamente con otros documentos societarios de la empresa, sugieró que el acta del 13 de septiembre de 2001 podría haber sido falsificada. En función de esta sospecha, se acusó a los inversionistas de diversos delitos como falsedad ideológica, uso de instrumento falsificado,  estafa, y destrucción de cosas propias para defraudar. Su arresto, que finalmente no intervino, les hubiera impedido participar personalmente en el proceso arbitral, y por lo tanto esto conlleva a la interrogación de que si el tribunal arbitral no tendría en tal caso suspender el arbitraje para proteger los derechos de la parte impedida a acudir al arbitraje. En Teinver, el Estado argentino no sólo inició procedimientos penales contra los inversionistas, sino también en contra de sus abogados en el procedimiento arbitral[9].

Consideramos que el tribunal arbitral tiene la obligación de asegurar i) la integridad procesal del arbitraje, ii) la no-agravación del conflicto, y iii) la eficacia del derecho de la parte de poder reclamar sus derechos en el arbitraje (o visto de otra manera, dar eficacia al acuerdo arbitral), y en este sentido, tiene que analizar si la acción penal in concreto impide un desarrollo no-problemático del proceso arbitral, tomando en cuenta si hay lugar a una preocupación “grave” y si la situación es “urgente”[10]. Sin embargo, no se consideró la suspensión del arbitraje, sino la eventual suspensión de los procedimientos penales. En tal caso, el tribunal arbitral puede sólo recomendar a la otra parte de desistirse de la acción penal, mas no puede obligarla. En realidad, si la parte al arbitraje o su abogado son detenidos, obviamente el arbitraje tiene que suspenderse, con el fin de proteger el derecho humano de la parte arrestada de estar presente en el procedimiento, y el derecho humano a la representación. En los demás casos, el Tribunal no tiene que interferir en las acciones penales paralelas, en particular en materia de arbitraje sobre inversión extranjera:[11]:

The international protection granted to investors does not exempt suspected criminals from prosecution by virtue of them being investors[12].

En efecto, en caso de un arresto de la parte o de su abogado por un delito que no tiene ninguna relación con el objeto del arbitraje, este último no puede suspenderse, visto que i) el derecho a la representación por un abogado no está vulnerado en la medida en que se puede contratar a otro abogado (y in casu pedir a lo mejor un cierto plazo al tribunal arbitral) y ii) no es coherente pensar que un arbitraje se suspende por ejemplo 10 años por la condena de una parte, visto que se vulnerara así el derecho humano a la justicia pronta de la otra parte.

En conclusión, se trata de encontrar un equilibrio entre el derecho constitucional a una justicia pronta y el derecho humano a la verdad legal que es nada más que el derecho a la justicia. Equilibrio que tendrá que ser proporcionado por los árbitros in casu, dando una consideración especial a la querella presentada para determinar si el resultado posible de la averiguación previa pese o no sobre la futura dictaminación de la sentencia arbitral. En particular, si la denuncia penal concierne una prueba, se debe considerar que se trata de una cuestión de admisibilidad de la prueba. Si se trata de una testimonial, el tribunal tiene que determinar si descarta o no dicha testimonial en el momento de la deliberación. Si el tribunal arbitral decide admitir y desahogar la prueba incriminada, deberá motivar tal decisión. Lo mismo se aplicara para las testimoniales. Una buena motivación impedirá, para retomar la observación de Oppetit, que la guerra continuara….por otros medios.

***

[1] Oppetit, Théorie de l’arbitrage, Puf, 1998.15.

[2] Amparo en revisión 560/2007. Certificados Integrales Funcionales, S.A. de C.V. 31/10/2007; Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo en revisión 274/2008. Maquinaria Igsa, S.A. de C.V. 4/12/ 2008. Unanimidad de votos. Ponente: Neófito López Ramos. Secretario: José Luis Evaristo Villegas. Adde: Art. 33(1)b Arbitration Act, 1996; Art. 21 de la Ley arbitral de Suecia; art. 26 Reglamento CAM; art. 22 Reglamento CCI.

[3] Bibliografia general: Chilstein, Arbitrage et droit pénal, Rev.arb., 2009.3; Mourre, Arbitration and Criminal Law: Jurisdiction, Arbitrability and Duties of the Arbitral Tribunal, in: Arbitrability: International And Comparative Perspectives, Kluwer, 2009.207.

[4] Sin entrar en el debate, si el arbitro tiene o no que aplicar los derechos constitucionales.

[5] TFS, 07/09/1993, BGE 119 II 386 S. 386; adde: TSF, 29/01/2015, BGer 4A_532/2014.

[6] Sexto Tribunal colegiado en materia penal del primer circuito. Amparo directo 335/2007. 21/02/2008. Unanimidad de votos. Ponente: María Elena Leguízamo Ferrer. Secretaria: María Elvira Valladares Martínez.

[7] Recommendation 6 of Resolution 1/2006 adopted at the 72nd Conference of the International Law Association.

[8] ICSID, Quiborax v. Bolivia, Decisión sobre medidas provisionales, 26/02/2010.

[9] ICSID, Teinver v. Argentina, Decision on Provisional Measures, 08/04/2016.

[10] ICSID, Hydro v. Albania, Order on provisional measures, 03/03/2016.

[11] ICSID, Teinver v. Argentina, Decision on Provisional Measures, 08/04/2016.

[12] ICSID, Quiborax v. Bolivia, Decisión sobre medidas provisionales, 26/02/2010.

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