Breves observaciones sobre la recusación de los árbitros

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Todas las instituciones arbitrales permiten la recusación del arbitro en una u otra formulación por falta de independencia, o apariencia de parcialidad, o parcialidad[1]. En todos los procedimientos, el arbitro recusado tiene derecho de opinión, salvo en los procesos de la AAA[2]. La decisión sobre la recusación no es motivado en los sistemas de la CCI, ICDR y AAA por no dar pauto a más litigios paralelos, mientras que la CPA y la LCIA sí la motivan a título de una mayor transparencia. En todo caso, se trata de un acto administrativo por parte de la institución arbitral[3], contra la cual no se puede recurrir, pero en el mismo tiempo no es constitutiva de la cosa juzgada y por lo tanto el argumento puede de novo ser presentado en el recurso de nulidad. La instancia arbitral no está suspendida, salvo decisión contraria, durante el tiempo que la institución arbitral decide sobre la recusación, y todos los actos tomados por el arbitro único o por el tribunal con el co-arbitro en proceso de recusación son válidos[4], lo que en nuestra opinión es una postura deplorable. En nombre de la celeridad, y ver en cualquier recusación un acta de guerrilla, es no solamente falso, pero también incoherente. ¿Cómo por ejemplo un arbitro único impugnado por parcialidad podría véase rendir un laudo durante el proceso de recusación si después se confirma su destitución? El laudo será seguramente nulificado por la causal que el tribunal arbitral fue constituido de manera irregular. El sentido común es de suspender el proceso hasta que se decide, y se recomienda, como lo hacen la gran mayoría de las instituciones arbitrales, de rendir sus decisiones en días sino en pocas semanas, pues un arbitraje no será menos rápido si se espere un poco más…

Tambien es relevante que el hecho que ciertos centros no motivan o fundamentan sus decisiones, como por ejemplo en materia de recusaciones, y eso, según lo que se dice, no es violatorio del debido proceso, visto que la actividad del centro no es jurisdiccional[5]. Sin embargo, no compartimos tal postura. Una decisión de recusación es plenamente jurisdiccional y es parte del debido proceso. Si una parte considera a un arbitro como parcial, es lógico que tiene que saber porque el centro no lo considera asi, y no dejarla en estado de indefensión. ¿Cuál acto es más importante que el que determina el juez o el arbitro? En particular, cuando el arbitraje se basa justamente en la idea que las partes pueden elegir arbtiros neutrales e imparciales. Si uno puede estar de acuerdo con la jurisprudencia en el sentido que la decisión de (no)recusación no es formalmente un acto jurisdiccional en la medida que el centro de arbitraje no es un tribunal arbitral (porque no existe un pacto arbitral en este sentido) ni un tribunal judicial, eso no quiere decir que la decisión no puede ser materialmente jurisdiccional, visto que se trata de una litis sobre la calidad de un arbitro (lo anterior se aplicando por analogía para llegar a la conclusión que una decisión de proraga de plazo por ejemplo no es una decisión jurisdiccional en ausencia de litis). Si es cierto que hay un riesgo de abrir la caja de Pandora, y ver la multiplicación de la recursos, es también verdad que, por una parte, el derecho a la motivación es una garantia fundamental de las partes, y por otra parte, una transparencia total hará que el arbitraje sea aún más un método de solución de controversias buscado. De todos modos, la ausencia de motivación de una decisión de confirmación de un arbitro por ejemplo, no impide en si un recurso contra esa decisión. Sólo lo hara más difícil y deja un mal sabor en la boca, porque se sospecha que hay “algo” atrás de esa decisión, visto que nadie explica el porqué del sentido de la decisión. Afirmar que es suficiente de decir que las partes tienen que confiarse en el centro que han elegido es un euforismo. Cuando hay pleito, hay desconfianza. Tan sencillo. Se puede pensar que fue la razón principal para que la LCIA cambia su reglamento al dar a sus decisiones sobre recusaciones la calificación jurisdiccional, visto que el artículo 29.1 reformado establece que:

The determinations of the L.C.I.A. Court with respect to all matters relating to the arbitration shall be conclusive and binding upon the parties and the Arbitral Tribunal, unless otherwise directed by the L.C.I.A. Court. Save for reasoned decisions on arbitral challenges under Article 10, such determinations are to be treated as administrative in nature; and the L.C.I.A. Court shall not be required to give reasons for any such determination.

Esperamos que la CCI no se tarda demasiado tiempo para también cambiar su postura. Es su obligación de ofrecer un arbitraje à l’épreuve du feu, aún si lo anterior conlleva el riesgo de litigios paralelos.

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[1] Supra #

[2] Born, p.1555.

[3] Civ2, 07/10/1987, Rev.arb., 1987.479.

[4] CA París, 12/11/1998, Rev.arb., 1999.374.

[5] Civ1, Cubic, 20/02/2001, Rev. arb., 2001.511, Clay; “La décision de nomination d’arbitre prise par la Cour d’arbitrage de la C.C.I. n’étant pas une sentence arbitrale, elle ne peut faire l’objet d’un recours en vertu de l’article 36 du Concordat intercantonal sur l’arbitrage devant l’autorité judiciaire prévue à l’article 3 Concordat intercantonal sur l’arbitrage, sous réserve du cas de la récusation”, TFS, 26/11/1984, Bull. ASA, 1984.154.

 

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